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29 de Março de 2020

Relativização da Coisa Julgada na sistemática processual brasileira

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Gisele Leite, Professor de Direito do Ensino Superior
Publicado por Gisele Leite
há 2 meses


Resumo: O tema ainda efervescente encontra velhas e recentes controvérsias e vem atender ao princípio da dignidade da pessoa humana principalmente no acesso à justiça.

Palavras-chave: Direito Processual Civil. Coisa Julgada. Sentença. Relativização. Inconstitucionalidade.

Abstract: The still effervescent theme finds old and recent controversies and comes to attend to the principle of the dignity of the human person mainly in the access to justice.

Keywords: Civil Procedural Law. Thing judged. Verdict. Relativization. Unconstitutionality.

Juntamente com aqueles que defendem a relativização da coisa julgada quando a sentença contiver injustiças intoleráveis, surgiu outra corrente doutrinária que é liderada por Humberto Theodoro Júnior e que propugna a relativização da res judicata quando a sentença possua vício da inconstitucionalidade. E, uma vez transitada em julgado, ter-se-á a coisa julgada inconstitucional merecedora de distinto tratamento conferido à coisa julgada meramente ilegal, dada a gravidade superior representada pela mácula de inconstitucionalidade que a fulmina.

Com razão que Humberto Theodoro Júnior (In: Curso de Direito Processual Civil, vol.I /539-540, item 509, 51ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010) discorrendo sobre o fundamento da autoridade da coisa julgada, esclarece que o legislador, ao instituir a res judicata, objetivou atender, tão-somente, uma exigência de ordem prática (...), de não mais permitir que se volte a discutir acerca das questões já soberanamente decididas pelo Poder Judiciário, expressando desse modo, a autêntica razão de ser do instituto em questão: a preocupação em garantir a segurança nas relações jurídicas e sem preservar a paz no convívio social.

É tão intensa a intangibilidade da coisa julgada, considerada a própria disciplina constitucional que a rege, que nem mesmo a lei posterior que haja alterado, ou até mesmo revogado as prescrições normativas que tenham sido aplicadas, jurisdicionalmente, na resolução do litígio, tem o poder de afetar ou de desconstituir a autoridade da coisa julgada.

José Frederico Marques (In: Manual de Direito Processual Civil, volume III/329, item n. 687,2ª edição, 2000, Millennium Editora) em torno das relações existentes entre a coisa julgada e Constituição. In litteris:

"A coisa julgada cria para a segurança dos direitos subjetivos situação de imutabilidade que nem mesmo a lei pode destruir ou vulnerar, é o que se infere do artigo 5º, XXXVI, da Lei Maior. E sob esse aspecto é que se pode qualificar a res iudicata como garantia constitucional de tutela a direito individual. Por outro lado, essa garantia outorgada na Constituição, dá mais ênfase e realce àquela da tutela jurisdicional, constitucionalmente consagrada no artigo , XXXV para a defesa de direito atingido por ato lesivo, visto que a torna intangível até mesmo em face de lex posterius, depois que o Judiciário exaure o exercício da referida tutela, decidindo e compondo a lide".

Não custa enfatizar, de outro lado, na perspectiva da eficácia preclusiva da “res judicata”, que, em sede de execução, não mais se justifica a renovação do litígio que foi objeto de resolução no processo de conhecimento, especialmente quando a decisão que apreciou a controvérsia apresenta-se revestida da autoridade da coisa julgada, hipótese em que, nos termos do art. 474 do CPC/73, “reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas que a parte poderia opor (...) à rejeição do pedido” (grifo meu).

Barbosa Moreira criticava com razão a terminologia de “relativização da coisa julgada, bem como a expressão “coisa julgada inconstitucional”. Nosso saudoso e eterno mestre advertia de que inconstitucional poderia ser a sentença, mas não a coisa julgada.

A incompatibilidade com a Constituição Federal vigente é a sentença lato sensu e, não na sua imutabilidade, ou mesmo, na área de seus efeitos. Aliás, decisões do Supremo Tribuna Federal providas em controle concentrado de constitucionalidade não atingem as decisões judiciais transitadas em julgado. Foi o que decidiu recentemente, em 28 de maio de 2015, por unanimidade, o Plenário do STF.

E, a Suprema Corte seguiu, à unanimidade, o voto do relator e fixou a seguinte tese, in verbis: “Decisão do Supremo Tribunal Federal que declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de norma não produz a automática reforma ou rescisão de decisões anteriores transitadas em julgado”.

Para tanto, o tribunal entendeu que "será indispensável" o ajuizamento de ação rescisória. A decisão fora tomada em Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida. E, in casu, o Tribunal Regional Federal da Terceira Região aplicou decisão do Supremo tomada em ADI, mas não reformou uma sentença, mas não reformou uma sentença que condenava ao pagamento de honorários de sucumbência. A justificativa foi que a decisão estava “acobertada pelo manto da coisa julgada”.

O Supremo concordou com a decisão do TRF-3. Seguindo o voto do relator, ministro Teori Zavascki, o Pleno do tribunal entendeu que as decisões do STF não atingem as sentenças anteriores, por elas serem ato jurídico perfeito. De acordo com o voto do relator, só ação rescisória pode desfazer a coisa julgada, e dentro dos prazos processuais estabelecidos em lei.

Zavascki afirmou que era necessário distinguir a “eficácia normativa” de uma declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei e a “eficácia executiva”. A primeira sempre tem efeitos retroativos (ex tunc), já que se refere “ao próprio nascimento da norma”.

“Mas quando se trata da eficácia executiva, não é correto afirmar que ela tenha eficácia desde a origem. A validade da declaração de inconstitucionalidade vem a partir da data da decisão”, completou o ministro.

O relator também lembrou que a jurisprudência do Supremo é clara quando diz que decisão transitada em julgado não pode ser atacada pela “simples via da reclamação”. O entendimento, segundo ele, é que “inexiste ofensa em ato anterior a decisão emanada da Corte Suprema”. Trata-se, portanto, segundo Zavascki, de uma “modulação ope legis[1]”, ou decorrente da própria norma, e não da jurisprudência.

Corroborou o Ministro Marco Aurélio concordou, afirmando ainda que a decisão judicial é ato jurídico perfeito e acabado por excelência porque emanado do Poder Judiciário. E, a única relativização decorre da própria Constituição Federal, que prevê a ação de impugnação autônoma, ou a ação rescisória, completou. (Vide RE 730.462).[2]

Diante da sistemática delineada pelo Pretório Excelso, a diferenciação entre as eficácias executiva e normativa em sede de controle de constitucionalidade concentrado e abstrato é salutar para nortear o operador do direito quanto ao instrumento processual cabível para reformar (recurso) ou rescindir (ação rescisória) a decisão judicial.

Ademais, deve-se observar que o julgamento se deu em sede de RE com repercussão geral reconhecida, servindo como orientação para juízes e tribunais em futuros julgamentos, com escopo alcançar a tão almejada segurança jurídica, a qual se mostra presente em diversos dispositivos do CPC/2015.

Igualmente, Eduardo Talamini faz objeções quando ao uso da expressão. Pois, defende que a coisa julgada é apenas a qualidade de imutabilidade[3] de que recai sobre o comando contido na sentença. E, não se confunde com próprio conteúdo da sentença com seus fundamentos ou sequer com seu decisum.

A inconstitucionalidade, em verdade, reside na própria sentença, ou deste é reflexo. Conclui que a rigor, existe sentença inconstitucional revestida de coisa julgada.

Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro respondem à Barbosa Moreira, in litteris: “O certo, porém, é que se costuma frequentemente, na linguagem tomar o continente pelo conteúdo, quando, por exemplo, se afirma que o Brasil jogou contra a Colômbia, no campeonato de futebol, quando em verdade, foi a seleção do Brasil que enfrentou a seleção da Colômbia.

Assim, quando se cogita em coisa julgada contrária à Constituição Federal brasileira, o que realmente se está afirmando é que a sentença transitada em julgado que praticou a ofensa fatal.

Historicamente, a doutrina clássica lastreada no princípio da segurança das relações jurídicas, conferia à coisa julgada um caráter dogmático, praticamente absoluto e sem exceções. E, tal noção da doutrina clássica veio a extrapolar a todos os limites. Tanto que o dístico de Scassia afirmava: "A coisa julgada faz do branco preto; origina e cria as coisas; transforma o quadrado em redondo; altera os laços de sangue e transforma o falso em verdadeiro".

A importância dada ao princípio da segurança jurídica originou o fenômeno que chamamos de “santificação” da coisa julgada – “faz do branco preto; transforma o quadrado em redondo”. (In: COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do Direito Processual Civil. p.329, São Paulo: RED Livros, 1966.).

A expressão relativização da coisa julgada é mesmo atécnica e, o próprio Eduardo Talamini adverte e, posteriormente a justifica. Afinal, compreende-se a alusão à coisa julgada inconstitucional porque é, nesses casos concretos se põe o impasse de maior gravidade pois a coisa julgada proíbe a cassação ou revisão da sentença, assim como, nos limites objetivos e subjetivos em que vigora, desautoriza, qualquer outro comando que se lhe contraponha.

A primeira utilidade da coisa julgada inconstitucional está em enfatizar o cerne da questão, na medida em que a garantia constitucional da coisa julgada deve prevalecer quando será conferida a estabilidade, imunidade, a um pronunciamento incompatível com outros valores e normas constitucionais.

A expressão segundo Talamini reveste-se ainda de uma segunda relevância sistemática, pois evidencia que toda e qualquer discussão sobre a quebra de coisa julgada só se legitima se norteada por parâmetros constitucionais.

Apesar da tese da coisa julgada inconstitucional possuir grande respaldo jurídico, o que não significa, porém, que seja imune às críticas. A coisa julgada é instituto processual que guarda estreita conexão com a sentença, podendo até se cogitar em sentença sem autoridade da cosia julgada, porém, jamais em coisa julgada sem a sentença anterior.

E, nesse sentido, repisamos a crítica relevante de Barbosa Moreira, in litteris: “Salvo engano, o que se concebe seja incompatível com a Constituição é a sentença (lato sensu): nela própria, e não na sua imutabilidade (ou na de seus efeitos, ou na de uma e outros), é que se poderá descobrir contrariedade a alguma norma constitucional. Se a sentença for contrária à Constituição, já o será antes mesmo de transitar em julgado, e não o será mais do que era depois desse momento”.

A inconstitucionalidade é parâmetro utilizado com relação à compatibilidade ou não das leis (em sentido amplo), com as regras consignadas na Constituição e mais ainda com os princípios que alicerçam o edifício respectivo, reservando-se para os atos concretos as hipóteses de ineficácia, inexistência ou invalidade.

Contudo, a sentença assume contornos muito mais potencializados, posto que é ela o "veículo de expressão da função jurisdicional de atuar (declarar) a vontade da norma in concreto.

Ou seja, a repercussão dessa função não se dá num plano abstratamente normativo, mas no plano concreto, seja seu alcance apenas inter partes, ou dilatando-se erga omnes, conforme o caso, mas sempre com o efeito vinculante que lhe é imanente. Por esse aspecto, entendemos que não é arbitrário"convencionar a atribuição do qualificativo inconstitucional às sentenças.

Cumpre ainda confirmar e frisar a impropriedade da palavra "relativização" para exprimir a possibilidade de modificação da sentença inconstitucional. Barbosa Moreira observa que o termo "está ausente na maioria dos dicionários, como ausente também está o verbo"relativizar.

O cerne da observação de Barbosa Moreira, com a qual concordamos, advém do fato de que a ideia de relativizar traz implícito uma contraposição a algo absoluto, pois "não faz sentido que se pretenda relativizar o que já é relativo".

Portanto, a inconsistência terminológica se apresentar, e convém repisar que o direito processual brasileiro não tem a coisa julgada como um absoluto. Tendo em vista, por exemplo, a ação rescisória (no processo civil), seja no processo penal com a revisão criminal, já deveria ser suficiente para inibir a noção de que a coisa julgada possa ser um absoluto. Portanto, a chamada relativização pretende apenas ampliar o terreno relativizado, ou seja, o alargamento dos limites da relativização promovida.

Apesar da tese ser bem formulada, há situações provocadas que são merecedoras de maior atenção e comentários. Já ocorre tratamento diferenciado por parte da jurisprudência nacional bem como pelo direito vigente.

Em referência às sentenças inválidas, registre-se que, assim como quaisquer atos jurídicos, se submetem à aferição de sua validade. E, antes da formação da coisa julgada, o ordenamento jurídico ainda prevê elenco de recursos cabíveis de acordo com as hipóteses consignadas no CPC/73, no artigo 496[4].

E, após o trânsito em julgado, dentro do biênio decadencial, o vício da sentença poderá tornar-se objeto de rescisões, conforme o elenco taxativamente preconizado. Acrescente-se ora à essas hipóteses, compreendida no parágrafo único do artigo 741 do CPC/73.

A Lei 12.004/2009 alterou a Lei 8.560/92, regulamentando a investigação de paternidade. A lei determina que a simples recusa do réu em se submeter ao exame de código genético (DNA) gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.

E, diante do exposto, a jurisprudência pátria vem entendendo pela aplicação da Súmula 301 do STJ in verbis:"Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade".

Não apresentação da Súmula 343 do STF, quando a ação rescisória se, baseia, na ocorrência de ofensa literal ao dispositivo normativo da CF. A tentativa de sistematização do tema, seja no estudo doutrinário e jurisprudencial acerca da relativização da coisa julgada há um indisfarçável casuísmo.

É perceptível o objetivo comum dar prevalência a valores substanciais, como a justiça das decisões, em detrimento de regras processuais. Primeiramente, cumpre fixar delimitação genérica da expressão coisa julgada inconstitucional (rectius: sentença inconstitucional).

Já há algum tempo contestava-se a autoridade absoluta da coisa julgada, propugnando-se pela mitigação de seus efeitos em certos casos, mas as considerações guiam-se pelo casuísmo.

Cumpre ainda definir a inconstitucionalidade quando se recorre ao doutrinador lusitano Paulo Otero. Da superioridade hierárquico-normativa da Constituição, o doutrinador extrai a formulação do princípio da constitucionalidade e, conclui que todo e qualquer ato emanado do poder público deve submeter-se a este, sob pena de invalidade. (In: OTERO, Paulo. Ensaio sobre a coisa julgada inconstitucional. Lisboa: Lex, 1993).

A noção da superioridade constitucional adveio com as revoluções liberais que consagraram a Constituição escrita, formal e escrita. É por conta da rigidez da Constituição que decorre o princípio da supremacia que, por sua vez, decorre o princípio da compatibilidade vertical das normas do ordenamento jurídico, segundo o qual a norma só será válida se produzida de acordo com o seu fundamento de validade.

A supremacia constitucional pode decorrer de seu conteúdo ou do processo de elaboração de normas.

Afinal, a supremacia material da Constituição é corolário do objeto clássico das Constituições, que trazem em si, os fundamentos do Estado de Direito. Já a supremacia formal é atributo específico das Constituições rígidas e se manifesta na superioridade hierárquica das normas constitucionais em relação às demais normas, produzidas no ordenamento jurídico.

A natureza da lei inconstitucional acaba por conduzir a diferentes consequências práticas. Basicamente, os posicionamentos mais adotados consideram a lei inconstitucional como, a saber: ato inexistente; ato nulo e ato anulável.

A norma existente quando pertence a um ordenamento jurídico vigente e que pertence a este ordenamento quando é reconhecida pelos órgãos primários do sistema, ou a sua edição está autorizada por outra norma que pertence ao sistema, por uma questão de coerência, a conclusão lógica.

Assim, uma norma que não reúna tais condições, não pode ser considerada existente. A existência significa sentido descritivo de pertinência a um sistema jurídico.

Ato nulo é conceito proveniente do entendimento clássico adotado pela doutrina clássico adotado pela doutrina e pela jurisprudência norte-americanas, desde o famoso precedente Marbury versus Madison[5] decidido em 1803, é o de que a lei inconstitucional é um ato nulo, pois teria vício originário insanável, seria uma natimorta.

Neste caso, a decisão judicial terá natureza declaratória pois não irá anular a lei inconstitucional, mas apenas declarar a sua nulidade (preexistente). Atente0se que a teoria da nulidade é a concepção mais tradicional sendo adotada pela grande maioria da doutrina pátria e pela jurisprudência do STF.

Ato anulável é a concepção do sistema jurídico austríaco. Portanto, a lei inconstitucional é ato anulável, pois, a referida lei seria considerada uma lei válida e eficaz até o pronunciamento da Corte Constitucional.

E, in casu, a decisão judicial terá natureza constitutiva, tendo em vista que esta não declara uma nulidade preexistente, mas anula e cassa a lei.

A teoria da anulabilidade sofreu influência de Hans Kelsen que sustentou que o direito positivo estabelece mínimas condições que devem ser reunidas para que o ato jurídico não seja nulo a priori.

Enfim, deve sempre uma autoridade pública que deve declarar de forma autêntica se as condições mínimas foram ou não respeitadas, senão qualquer um poderia se dispensar de obedecer às leis, alegando simplesmente que não são leis.

Há de se considerar o princípio da presunção da constitucionalidade das leis, este posicionamento parece ser o mau escorreito, segundo Marcelo Novelino.

Quanto ao momento da inconstitucionalidade, esta pode ser classificada em originária ou superveniente. É originária quando ocorre logo após a vigência da norma constitucional. E, nesse caso, o ato viciado desde o seu surgimento, independente da declaração de inconstitucionalidade, mas poderá haver modificação dos efeitos temporais da decisão.

Já a inconstitucionalidade superveniente o ato é elaborado em conformidade com a CF, porém, a posterior alteração do parâmetro constitucional faz com que este se torne incompatível com esta.

A Constituição portuguesa de 1975 admite expressamente esta modalidade ao estabelecer: “Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infração de norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última” (artigo 282, § 2º).

O Supremo Tribunal Federal tem adotado o entendimento de que, neste caso, não se trata de inconstitucionalidade, mas de hipótese de não recepção. Esta concepção se aplica tanto à hipótese de surgimento de uma nova Constituição quanto de uma emenda constitucional. (Vide STF ADI 3569, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 11.05.2007).

Nas sábias palavras de Canotlho, a Constituição é o fundamento da coerência intrínseca do ordenamento jurídico, tanto pelo estabelecimento de regras de hierarquia e de ordenação entre as diversas fontes como pelo estabelecimento dos princípios jurídicos fundamentais a que hão de obedecer a todas as demais fontes.

Acrescenta o mestre que “compete à Constituição, como norma primária sobre a produção jurídica, identificar as fontes do ordenamento jurídico, ou seja, as fontes de produção normativa e determinar a validade e eficácia de cada uma delas em relação às demais”.

Assim, constata-se que, a Constituição, como fonte primeira do ordenamento jurídico, é a vertente de todas as normas emanadas do Estado, devendo esta, necessariamente se sujeitarem a esse princípio hierárquico, inclusive as decisões judiciais, sob pena de desfigurar todo o edifício construído para emprestar “validade e eficácia”. (In: DIAS, Francisco Barros. Breve Análise sobre a Coisa Julgada inconstitucional. In: Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, Ano 87, volume 758, dezembro de 1998, p.36).

A inconstitucionalidade de um ato se reduz a uma relação de validade, ou seja, se o ato for conforme a Constituição Federal, será válido, se não o for será inválido, nulo de pleno direito.

Frise-se que o conceito de ato é muito abrangente, envolvendo todo e qualquer ato emanado de poder público, inclusive as decisões proferidas pelo Poder Judiciário. Esse destaque é muito relevante uma vez que conforme observa Humberto Theodoro Júnior citando as lições de Paulo Otero, no tema as preocupações dos juristas se voltaram apenas para o exame da desconformidade constitucional dos atos legislativos, o que contribuiu para a inconstitucionalização do mito da impermeabilidade das decisões judiciais passadas em julgado, ainda que contivessem vícios de inconstitucionalidade.

Por mais de dois séculos, se observa que sobre o tema da inconstitucionalidade, as preocupações jurídicas sempre se detiverem no regime de desconformidade constitucional dos atos legislativos.

Portanto, boa parte dos estudos produzidos desde então centra-se na análise da constitucionalidade/inconstitucionalidade dos atos legislativos, não havendo uma maior, preocupação com os atos de Poder Judiciário, em especial suas decisões que, sem a menor dúvida, são passíveis de serem desconformes à Constituição. (In: Theodoro Júnior, Humberto; Faria, Juliana Cordeiro de. O tormentoso problema da sentença passado em julgado. In: Revista do Processo. São Paulo: RT, nº 127, setembro de 2005, p.12).

O princípio da constitucionalidade enfim, resume a ideia de respeito incondicional à ordem constitucional vigente. A partir do seu enunciado, extraímos todos os demais princípios e valores que informam o nosso ordenamento jurídico. O que ajuda a sistematizar o estudo sobre a relativização da coisa julgada, pois permite encaixar todos os casos concretos, que inspiraram a doutrina e a jurisprudência sobre o tema (acobertamento de fraudes, ofensas à moralidade e, etc), havendo um lugar comum a saber: o desrespeito aos valores e princípio maior ou sobreprincípio, o da constitucionalidade.

Pode-se resumir a expressão “coisa julgada inconstitucional” de forma genérica, a noção de decisão judicial transitada em julgado que acoberta uma violação à Constituição. São várias hipóteses que podem ser, a saber:

a) sentença amparada na aplicação de normas inconstitucionais;

b) sentença amparada interpretação incompatível com a Constituição;

c) sentença amparada por indevida afirmação da inconstitucionalidade de uma norma;

d) sentença amparada na violação ou cujo dispositivo viola diretamente normas constitucionais;

e) sentença que, embora sem incidir em quaisquer hipóteses anteriores estabelece uma situação diretamente incompatível com os valores fundamentais da ordem constitucional. (In: Talamini, Eduardo. Coisa Julgada e sua revisão. São Paulo: RT, 2005, pp. 406-414).

Questiona-se a possível restrição da expressão “coisa julgada inconstitucional”, ou se deve ampliar par abranger toda e qualquer violação à Constituição, seja diretamente às suas regras, ou aos seus princípios e valores informadores”.

Segundo Dinamarco a coisa julgada injusta, para Couture a coisa julgada delinquente, ou ainda, a coisa julgada imoral segundo Ministro José Delgado, e, entre tantas expressões, todas possuíam o vício comum da inconstitucionalidade.

Infelizmente não. Pois se partimos da ideia defendida por alguns processualistas, de que as partes podem, a qualquer momento, alegar uma suposta inconstitucionalidade da sentença, ainda que esta já esteja acobertada pelo manto da coisa julgada material estaremos admitindo, de forma oblíqua a relativização indiscriminada da coisa julgada, que tanto criticamos, dada a insegurança que traz consigo.

Quando e como pode ser desconstituída uma coisa julgada que se cobre com o manto da imutabilidade uma decisão judicial que ostenta vício de inconstitucionalidade.

Há três hipóteses de inconstitucionalidade da sentença, levam em conta os sistemas difuso e concentrado de controle da constitucionalidade: a sentença proferida sob o amparo de lei considerada inconstitucional pelo STF em sede de controle difuso e suspensa pelo Senado; sentença proferida sem levar em consideração determinada norma por considerá-la inconstitucional em sede de controle difuso e posterior declaração de constitucionalidade por decisão do STF em controle concentrado, e sentença proferida com suporte em norma declarada posteriormente inconstitucional em sede de controle concentrado.

Cabe trazer à colação o entendimento de Eduardo Talamini a respeito do efeito da norma suspensa pelo Senado. Pois a este cabe modelar a eficácia da norma no ordenamento. Se lhe é dado até recusar a retirada da norma, nada impede que retire com eficácia ex nunc ou fixando algum outro termo que não o surgimento da inconstitucionalidade. De resto, a expressa menção à “retirada em parte” certamente abrange o abrange temporal.

Com a devida vênia, discordando de Talamini, pois como já anteriormente já foi mencionado, a competência do Senado, dentro da lógica do controle difuso, não é de um legislador negativo. O Senado não possui a competência para prover a modulação dos efeitos justamente porque não aprecia o mérito da inconstitucionalidade, tarefa exclusiva de nossa Corte Constitucional e o Senado não é propriamente um Tribunal Constitucional.

Além disso, como tal modulação implicaria na suspensão ou alteração de efeitos de norma ou princípio constitucional, alterando assim de fato, a própria norma ou princípio, teríamos coo resultado efetivo que ou o Senado estaria exercendo na prática o Poder Constituinte derivado, o que não seria admissível, visto que para tal há toda uma ritualística constitucional de turnos de votação e maiorias qualificadas em ambas as casas congressuais, ou, no caso de cláusulas pétreas, estaria de fato exercendo o poder constituinte originário, o que é inconcebível.

A interseção do Senado é uma peculiaridade do sistema brasileiro de controle da constitucionalidade, o qual adotou parcialmente o modelo americano que o inspirou.

Lá, diferente daqui o controle difuso é vinculado ao denominado stare decisis, ou seja, uma vez decidida pela Corte de última instância, seja no sistema judiciário federal ou estadual, uma determinada interpretação da lei, cria-se um precedente que será aplicado aos casos substancialmente iguais, ainda que as partes sejam diferentes.

Assim, não consiste a intervenção do Senado em um julgamento de casos concretos, a eficácia por este conferida à declaração de inconstitucionalidade do Supremo só poderia, nos moldes adotados no direito brasileiro, e respeitando-se a separação de tarefas e funções do Estado, ser ex nunc.

E, sobre tal aspecto, Lenio Luiz Streck acredita que é discutível que os efeitos da decisão suspensiva do Senado possam ter efeitos ex tunc, concluindo que, se pudesse ser conferido aos efeitos dessa decisão uma tal eficácia, qual a real modificação que houve com a implantação do controle concentrado? (In: STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 480).

Em sede de controle de constitucionalidade das leis no direito brasileiro, foi com a Constituição de 1934 que a remessa ao Senado da decisão incidental sobre constitucionalidade surgiu como um mecanismo que ampliou a eficácia da decisão para além das partes. Os efeitos ex nunc da suspensão, ou até eventual negativa de suspensão, acaba culminando com a formação da hipótese que ora se analisa.

E, nesse sentido, se pronunciou Humberto Theodoro Júnior in litteris:

“Não há em nosso sistema jurídico, nem mesmo na Constituição, regra alguma que torne absolutamente nula e desprovida de efeitos jurídicos a decisão que eventualmente aplique norma que o Supremo Tribunal Federal considere, incidentalmente, como contrária à Carta Magna. O julgamento incidental da Suprema Corte não retira a vigência da lei averbada de inconstitucional, que, portanto, continua vigente e eficaz, não obstante a censura que o Tribunal maior lhe tenha feito. O alcance da inconstitucionalidade incidenter tantum não ultrapassa a lide e as partes perante as quais a declaração se deu”.

Tendo em vista uma decisão pode ofender a Constituição Federal de diversas maneirasse, sabendo também que essas ofensas podem ser controladas no curso do processo ou mesmo após o seu encerramento (recursos e ação rescisória), mas há mesmo hipóteses excepcionais em que essas inconstitucionalidades constantes na sentença transitada em julgado, podem ensejar a relativização ou até mesmo a revisão atípica da coisa julgada.

Precisa-se distinguir duas situações, em particular. A primeira situação referente aos casos em que a questão da inconstitucionalidade é antecedente ou concomitante à relação jurídico-processual, quando poderia ter sido discutida no curso do processo e, a segunda situação quando a inconstitucionalidade é superveniente à formação da coisa julgada material.

Nessa última situação, nos casos de posterior pronunciamento do SRF sobre a inconstitucionalidade da norma, eventualmente aplicada ou aplicável no julgamento da decisão judicial imunizada pela autoridade da res judicata. É onde segundo André Luiz Santa Cruz Ramos é onde reside o ponto nevrálgico de toda polêmica alguns doutrinadores defendem a coisa julgada material e, admitem que seria absurdo permitir decisões judiciais veiculassem ofensas à Constituição e, que essas seriam indiscutíveis.

Porém, tais doutrinadores se esquecem que os vícios da inconstitucionalidade de uma decisão podem ser, e devem vê-los discutidos não só no curso do processo como também depois de encerrada a lide.

Com efeito, existe na estrutura processual um instrumento com essa finalidade específica que é o recurso extraordinário, dirigido ao STF (vide artigo 102, III, a da CF/1988).

E, se a ofensa constitucional não for corrigida seja pelas vias ordinárias recursais e extraordinárias, caberá ainda a ação rescisória.

O vocábulo “lei”, no dispositivo em exame compreende obviamente a Constituição e também qualquer outra espécie legislativa nesta prevista. Conclui-se que jaez da expressão é amplíssimo. Não faria interpretação que excluísse a hipótese de ofensa à norma constitucional, precisamente a afronta mais grave à ordem jurídica. (In: Talamini, Eduardo Coisa Julgada e sua revisão. São Paulo: RT, 2005, p. 158).

Esclareceu Barbosa Moreira que a sentença ofensora da Constituição Federal comporta impugnação por meio de recursos previstos na Constituição Federal vigente, e um destes é o recurso extraordinário.

E, se por ventura, transitar em julgado com mácula caberá a ação rescisória para desconstituí-la. Pois é pacífico que o texto do CPC ao se referir a literal disposição de lei, abrange certamente a Constituição. Corroborando tal entendimento se manifestou Nelson Nery Junior in litteris:

....” Os atos jurisdicionais do Poder Judiciário ficam sujeitos ao controle de sua constitucionalidade como todos os atos de todos os poderes. Para tanto, o due process of law desse controle deve ser observado. Há três formas de controle interno, jurisdicional, da constitucionalidade dos atos jurisdicionais do Poder Judiciário: a) por recurso ordinário; b) recurso extraordinário; c) ações autônomas de impugnação (...)”.

Questiona-se se o recurso extraordinário ou a ação rescisória seriam suficientes para, controlar a constitucionalidade das sentenças. Afinal, a coisa julgada ilegal merece tratamento diferenciado exceto nos casos de inconstitucionalidade for superveniente.

O controle de constitucionalidade das decisões judiciais, dois dos quais se efetivam quando ainda não formada a res judicata: a) recursos ordinários; b) recurso extraordinário que atuam antes de haver o trânsito em julgado.

Por outro viés, a ação rescisória é mesmo de cabimento excepcional dentro de rol taxativo e previsto no CPC e, submetida sua propositura ao biênio decadencial, após o qual, a eventual injustiça resta convalidada pela formação da coisa julgada, soberanamente julgada.

O cabimento de rescisória por motivo de violação literal de disposição de lei, significa norma geral e abstrata razão pela inclui-se a ofensa aos princípios, sobretudo, os princípios constitucionais[6].

Admite se como existentes a coisa julgada ilegal e a coisa julgada inconstitucional que são impugnáveis. A relativização da coisa julgada inconstitucional baseia-se no tratamento distinto dado à sentença inconstitucional, por conta da gravidade de seu vício. Não é verdadeira a tese que defende que existe tratamento igual para as sentenças ilegais e inconstitucionais.

Dentro do plano do direito positivo, o dispositivo legal que admite a revisão da coisa julgada ilegal é o mesmo que admite a revisão da coisa julgada inconstitucional. Porém, a jurisprudência pátria aplica distintamente.

Em verdade, deve-se verificar a real extensão da expressão “literal disposição de lei” e, o segundo questionamento é dimensionar exatamente o que se entender por “literal”.

Recomenda-se ampla interpretação do dispositivo, englobando qualquer norma geral e abstrata, seja constitucional ou inconstitucional que inclui também os princípios informadores do sistema jurídico principalmente com o reconhecimento de sua normatividade pela doutrina pós-positivista contemporânea[7].

A decisão judicial revisionável deve ofender diretamente o teor literal de norma jurídica positivada. Também haverá sentença inconstitucional quando veicular orientação incompatível com a interpretação escorreita da norma jurídica (conforme preconizou Eduardo Talamini, in Coisa Julgada e sua revisão. São Paulo: RT, 2005, p. 160.).

Conclui-se, ainda, que não há norma jurídica que possa ser extraída de um dispositivo legal automaticamente, sem interpretação. Portanto, a interpretação é algo inerente à aplicação do direito.

Aliás, chegou-se a cogitar quando a revisão do projeto do CPC de 1973, a substituição da expressão pelo “direito em tese”, mas não foi incorporada ao projeto, mantendo-se a prima expressão.

Caberá ação rescisória quando houver ofensa a uma norma jurídica que possa ser constatada pelo simples exame de questões jurídicas que permeiam a lide, sem a necessidade de reapreciação dos fatos.

Outro busílis é a vedação de ação rescisória prevista na súmula 343 do STF quando a decisão rescindenda houver se baseado em interpretação[8] controvertida, dos tribunais. E, nesse sentido, o CPC de 2015 firmou a tendência de uniformização de precedentes judiciais.

Segundo o referido entendimento pretoriano ainda que posteriormente ao trânsito em julgado da decisão se estabeleça novo entendimento jurisprudencial, contrário àquele adotado pelo julgador, será incabível a ação rescisória.

O referido enunciado tem recebido ferrenhas críticas da doutrina de forma que o caráter controvertido da questão tornaria justificável o equívoco do juiz; pois bastaria que adotasse um dos entendimentos doutrinários e correntes interpretativas então, cogitadas, ainda que diferente daquela posteriormente consolidada como sendo escorreita e pacífica, para que a decisão restasse incólume ao ataque da ação rescisória.

Havendo mais de uma interpretação razoável da lei, existiria a certa discricionariedade do juiz. No entanto, o vetor que norteou a Súmula 343 do STF[9] é o respeito à segurança jurídica que tanto inspira a garantia da coisa julgada apesar de ser nobre ideal do direito, jamais se conseguirá assegurar que em todos os processos será estabelecida a verdade, através de uma decisão justa.

Afinal, não se pode extrair do direito soluções exatas para diversos casos concretos por este disciplinados como as que as ciências naturais oferecem para os seus problemas.

Procura o Direito oferecer instrumentos jurídicos necessários à defesa de suas pretensões. Já ao juiz, procura oferecer todo o arcabouço jurídico-legal apto à solução dos conflitos de interesses submetidos à sua apreciação.

Porém, não há como definir uma única solução concreta para uma lide, pois sempre existe uma plêiade de soluções escorreitas, cabendo ao julgador, interpretando as normas porventura aplicáveis decidir o feito adotando uma dessas soluções.

Lembremos que a jurisdição não é exercida exclusivamente por uma pessoa, mas por diversos magistrados, todos falíveis e humanos e com visões de mundo as mais variadas, é trivial que existam diversos entendimentos sobre determinadas questões jurídicas relevantes.

Não parece ser razoável que uma mudança de entendimento jurisprudencial sobre certo tema justifique a afirmação de que a sentença anterior a esse novo entendimento tenha perpetrado ofensa ao ordenamento jurídico, a ensejar a propositura de ação rescisória.

Cumpre destacar que o cabimento de ação rescisória é situação excepcionalíssima, pois que configura uma concessão feita pela segurança em prol da busca da justiça das decisões.

Portanto, uma decisão que aplicou razoavelmente o direito, conforme o entendimento majoritário num determinado momento, seja considerada ofensiva ao ordenamento pelo simples fato de que a jurisprudência mudou, consolidando-se em sentido contrário.

O próprio STF tem promovido atenuações, ressalvas e exceções à diretriz externada na Súmula 343, o que parece ser uma “crise de consciência”.

André Luiz Santa Cruz Ramos discorda de Talamini pois ao analisar o enunciado sumular sua aplicação deve ser feita, sempre, considerando-se as peculiaridades de cada caso concreto e fazendo-se o cotejo analítico entre o caso sub judice e os precedentes que originaram a súmula.

É salutar que a jurisprudência crie ressalvas[10] da aplicação do enunciado sumular, com a finalidade, sobretudo, de impedir que ele se desprenda dos precedentes que lhe deram origem, assumindo um caráter normativo que é restrito às leis.

Já no sistema anglo-americano ao stare decisis, por exemplo, onde a aplicação de precedentes é feita de forma bastante criteriosa e estudada a fundo, já overruling[11] (cancelamento de um precedente pelo próprio tribunal que o firmou) e o distinguishing (não aplicação do precedente em reconhecimento à diversidade entre as circunstâncias que o envolvem e as informam o caso sub judice).

Dentre as ressalvas à aplicação da Súmula 343 do STF, quando deve ocorrer a não aplicação quando se trata de matéria constitucional. No julgamento do RE 89.108/GO, Tribunal Pleno, sob relatoria do Ministro Cunha Peixoto (DJ 19.12.1980) que não se aplica o verbete da Súmula 343 do STF quando a matéria for de índole constitucional.

In verbis: Ação Rescisória Pressupostos. Decisão que admite a constitucionalidade de lei estadual nº 7.250, de 21.11.1968, art. 67 do Estado de Goiás que estabeleceu a feitura de lista tríplice, dentre os aprovados no concurso público, para provimento de serventias da Justiça, ofende preceito constitucional (artigo 97,§ 1º da CF), sendo passível em consequência, de revisão através de ação rescisória proposta com base no artigo 485, V do CPC/1973.

Inaplicabilidade à espécie do enunciado nº 343 da Súmula do STF seja pela inexistência de dissídio de julgados até o pronunciamento da inconstitucionalidade do dispositivo de lei estadual, sob exame, quer porque o aresto discrepante, proferida pela Primeira Turma do STF (RE 71983) foi posteriormente absorvido por decisão contrária do Plenário desse mesmo Tribunal (RE 73709). Recurso extraordinário conhecido e provido[12].

Em outro julgamento mais recente, RE 328 812-A sob a relatoria de Ministro Gilmar Mendes, manteve o STF essa orientação. Há trechos do voto do relator que merece destaque: (...) Ora se ao STF compete, precipuamente, a guarda da Constituição Federal, é certo que a sua interpretação de texto constitucional deve ser acompanhada pelos demais Tribunais em decorrência do efeito definitivo absoluto outorgado à decisão. Não se pode diminuir a eficácia das decisões do STF com a manutenção de decisões divergentes.

Assim, se somente por meio do controle difuso de constitucionalidade, portanto, anos após as questões terem sido decididas pelos Tribunais ordinários, é que o STF veio a apreciá-las, é a ação rescisória, com fundamentação em violação de literal disposição de lei, instrumento adequado para superação da decisão divergente.

Contrariamente, a manutenção de decisões divergentes, em instâncias inferiores, sobre o mesmo tema provocaria, além da desconsideração do próprio conteúdo da decisão desta Corte, última intérprete do texto constitucional, a fragilização da força normativa da Constituição.

O grandioso desenvolvimento da força normativa da Constituição Federal depende não apenas do conteúdo, mas também, de sua práxis. De todos os partícipes da vida constitucional, exige-se partilhar aquela concepção anteriormente por uma denominada vontade da Constituição (Wille zur Verfassung). Esta é fundamental, considerada global ou singularmente.

A aplicação da Súmula 343 do STF em matéria constitucional, revela-se afrontosa não apenas à força normativa da Constituição, mas também, ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional. Aplicação da orientação contida do aludido verbete em matéria de interpretação constitucional significa fortalecer as decisões de instâncias ordinárias em detrimento das decisões do STF.

Tal prática afigura-se tanto mais grave se se considerar que no nosso sistema jurídico geral de controle de constitucionalidade a voz do STF somente será ouvida após longos anos de tramitação das questões em duas instâncias ordinárias.

Privilegiar a interpretação controvertida, para a mantença do julgado desenvolvido contra a orientação do STF significa afrontar a efetividade da Constituição.

A evolução da hermenêutica jurídica tem destacado a relevância dos princípios constitucionais para o ordenamento jurídico. Canotilho destaca in litteris:

“(...) a subordinação à lei e ao direito por parte dos juízes reclama, de forma incontornável, a principialização da jurisprudência, seja a mediação judicativo-decisória dos princípios jurídicos relevantes para a solução materialmente justa dos feitos submetidos a decisão jurisdicional”. (In: Canotilho, J.J., A principialização da jurisprudência através da Constituição”. In Revista de Processo São Paulo: RT, nº 98, abr-jun, 2000, p. 83).

Perante a dogmática jurídica, a hermenêutica se apresenta como um dos três modelos possíveis de decisão. E, com efeito, enquanto que o modelo analítico possui um caráter formalista ao analisar as hipóteses possíveis de decisão dentro do sistema de normas jurídicas, e o modelo empírico corresponde a uma atividade de reflexão sobre os efeitos concretos de uma decisão hipotética, o modelo hermenêutica relaciona as hipóteses de conflito e as hipóteses de decisão, tendo em vista o seu sentido.

Assim, a dogmática jurídica, ora se assume como atividade interpretativa, construindo-se como um sistema teórico compreensivo do comportamento humano. O modelo hermenêutico assim privilegia a função avaliativa, o que explica uma preocupação, mais semântica da busca do sentido dos atos, das normas e das instituições jurídicas. (In: Ferraz Jr., Tercio Sampaio. A função social da dogmática jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 121-163).

No que tange à dignidade da pessoa humana tida como fundamento primaz para a relativização da coisa julgada no processo civil, podemos citar diversas, especialmente em ação de investigação de paternidade. Segundo essas decisões, em ações envolvendo direitos indisponíveis, como o caso da investigação de paternidade, a coisa julgada deve ser relativizada ante o princípio da dignidade da pessoa humana, insculpido no artigo , III da Constituição Federal, o qual se sobrepõe às formalidades legais assegurando ao investigante o direito em ver reconhecida sua origem biológica (Vide SC, Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 2003 011818-7).

Referências:

BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-modernidade, Teoria Crítica e Pós-Positivismo). In A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Luís Roberto Barroso (organizador). 2ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª Edição, São Paulo: Editora Malheiros, 2006.

CANOTILHO, J.J., A principialização da jurisprudência através da Constituição”. In Revista de Processo São Paulo: RT, nº 98, abr-jun, 2000.

COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do Direito Processual Civil. p.329, São Paulo: RED Livros, 1966.

DIAS, Francisco Barros. Breve Análise sobre a Coisa Julgada inconstitucional. In: Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, Ano 87, volume 758, dezembro de 1998.

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. A função social da dogmática jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998.

MARINONI, Luiz Guilherme; et. al... Novo código de processo civil comentado. 1.ed. São Paulo: RT, 2015.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. 9ª ed. Curso de Direito Constitucional São Paulo: Saraiva, 2018

NERY, Nelson Jr; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 2.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

OTERO, Paulo. Ensaio sobre a coisa julgada inconstitucional. Lisboa: Lex, 1993

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

TALAMINI, Eduardo Coisa Julgada e sua revisão. São Paulo: RT, 2005

THEODORO JÚNIOR, Humberto; Faria, Juliana Cordeiro de. O tormentoso problema da sentença passado em julgado. In: Revista do Processo. São Paulo: RT, nº 127, setembro de 2005.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Volume 1, Rio de Janeiro: Forense, 2010.


[1] Afirma o artigo 926 do CPC que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. Assim, numa primeira lida, parece que o preceito proclama o óbvio, mas a inserção da dita recomendação deveu-se a uma caótica situação em que se encontrava, e, em certa medida ainda se encontra, a jurisprudência de nossos tribunais. Até bem pouco tempo não eram raras decisões divergentes proferidas pela mesma turma do mesmo Tribunal ou decisões monocráticas do mesmo julgador em sentido contrário. Contudo, as mudanças havidas na sociedade, ainda a constatação de erronia da solução cristalizada na jurisprudência impõe a sua alteração. Como conciliar, nesses casos, a necessidade de alteração da jurisprudência em face do princípio da proteção da confiança?

[2] Para dirimir dúvida sobre a possibilidade de efeito automático sobre sentenças contrárias à decisão do STF, o ministro Teori Zavascki, relator do RE nº 730462/SP, esclareceu que não se pode confundir a eficácia normativa de uma decisão que declara a inconstitucionalidade – e que retira a norma do plano jurídico com efeitos “ex tunc” – com a eficácia executiva, ou seja, com o efeito vinculante dessa decisão. Explicou que o efeito vinculante não nasce da inconstitucionalidade em si, mas sim da decisão que a declara. “Por isso, o efeito vinculante é pró-futuro, ou seja, começa a operar da decisão do Supremo em diante, não atingindo atos anteriores. Quanto ao passado, é preciso que a parte que se sentir prejudicada proponha uma ação rescisória”. Portanto, percebe-se que a eficácia executiva, também denominada de instrumental, produz eficácia temporal “ex nunc” (para frente), ou seja, o termo inicial da eficácia executiva é o dia de publicação do acórdão do STF no Diário Oficial (art. 28 da Lei 9.868/1999), enquanto a eficácia normativa será “ex tunc”.

[3] Imutabilidade da sentença dentro do processo em que foi proferida pela impossibilidade de interposição de recursos, quer porque a lei não mais o admite, quer porque esgotou o prazo estipulado pela lei sem interposição pelo vencido, quer porque o recorrente tenha desistido do recurso interposto ou ainda tenha renunciado a interposição. A coisa julgada se funda no princípio constitucional da segurança jurídica, para que seja mantido a ordem social plena, de tal forma que os litígios cheguem ao seu termo, evitando que se perpetuem no tempo e nunca cheguem à resolução dos conflitos de interesses. Contudo, é de suma importância privilegiar os pensamentos da mestra Ministra do Supremo Tribunal Federal Carmen Lúcia Antunes Rocha.

[4] Possibilidade de alegar, nos embargos, a inexigibilidade do título judicial fundado em lei ou ato normativos declarados inconstitucionais pelo STF ou em aplicação ou interpretação tidas como inconstitucionais ou incompatíveis com CF (art. 741, parágrafo único CPC/73) acrescentado pela Medida Provisória 2 180-35/2001.

[5] O caso se deu em 1797 quando os EUA eram governados pelo então Presidente John Adams, que era advogado, graduado em Direito, na prestigiada Universidade de Harvard. Adams, era o vice-presidente de George Washington, e acabara de tomar posse como Presidente dos EUA. Adams era membro do partido federalista e sofrera duras críticas dos republicanos, sobretudo, no que tange ao posicionamento acerca do conflito existente entre França e Inglaterra.

Os republicanos acreditavam que os EUA possuíam dívida histórica com a França, já que a nação europeia fora de enorme valia na guerra de independência americana, obviamente, contra a mesma Inglaterra. Adams, e a maioria dos federalistas discordavam de tal entendimento, o que custou muito à sua imagem e prestígio, afetando até mesmo o partido ao qual integrava. Naquele momento, as eleições para parte das cadeiras no Congresso Americano já aconteciam antes dos pleitos presidenciais.

Neste diapasão, servia a primeiro como verdadeiro termômetro político para a segunda. O fato é que os federalistas sofreram uma grande derrota nas eleições de 1800, tendo perdido preciosos 22 assentos na Câmara dos Representantes para o partido Republicano. Nas eleições presidenciais que ocorreriam no mesmo ano, o resultado não seria diferente: Thomas Jefferson, então vice-presidente dos EUA, membro do partido Republicano, vence John Adams, candidato à reeleição pelo partido Federalista. Diante de sua derrota, e vislumbrando que o partido Federalista perdera espaço no Legislativo e no Executivo, John Adams decide então manter o controle sobre o único poder que lhe restava, o Judiciário.

Para tanto, Adams decide alterar o Judiciary Act de 1789, dobrando o número de juízes federais, e criando outros cargos na magistratura americana, no que ficou conhecido como “Midnight Judges” (parte dos estudiosos apontam que o nome foi dado pelo fato da nomeação ter se dado no “apagar das luzes” do governo Adams, outros entendem que o fato recebeu este título por ter se dado às escuras, escondido).

Por fim, o derrotado presidente americano decide nomear John Marshall, seu secretário de Estado, para o relevante cargo de Chief Justice (em apertada síntese, o equivalente ao presidente do STF no Brasil). Fundamental para que se entenda a história é destacar que, dentre os magistrados nomeados por Adams, está William Marbury, que assumiria o posto de Juiz de Paz no estado da Colúmbia.

Em 04/03/1801, Thomas Jefferson assume a presidência dos Estados Unidos. Dentre as suas primeiras medidas no cargo, Jefferson nomeia James Madison, que viria a ser o próximo presidente dos EUA, para o ofício de Secretário de Estado. No exercício do cargo, Madison passa a analisar a situação das nomeações dos novos magistrados. Ao fazê-lo, Madison observa que um número considerável de possíveis magistrados ainda não havia recebido a carta de nomeação, razão pela qual o ato presidencial não estava completo, sendo, portanto, passível de cancelamento.

O Secretário de Estado não hesitou: cancelou todas as nomeações pendentes, dentre elas, a de William Marbury. Indignado com a situação, Marbury ajuíza, com fulcro na seção 13 do Judiciary Act, a chamada “writ of mandamus”, uma espécie de mandado de segurança adotado pelo ordenamento jurídico americano, em face do Secretário Madison, na Suprema Corte Americana, assim, o caso passou a ser conhecido como Marbury vs. Madison. O acima mencionado diploma conferia à Corte máxima americana a competência originária para apreciar mandados ajuizados em face de autoridades federais. John Marshall, então Chief Justice, ficou encarregado de apreciar a matéria. Além de ser um grande jurista, tendo sido um dos percussores do direito constitucional americano, Marshall era também um habilidoso político.

No uso de tais habilidades, o juiz da Suprema Corte analisa o caso mediante a apreciação de vários pontos, dentre eles, se a Suprema Corte americana teria, de fato, competência para analisar aquela ação. Aduz Marshall, brilhantemente, em sua decisão, que a Constituição estadunidense teria atribuído à Suprema Corte a competência originária para analisar todas as causas concernentes a embaixadores, outros ministros públicos e os cônsules, bem como as ações em que for parte um Estado.

Nas demais causas, teria a Corte competência revisional, em grau de recurso. Nesse sentido, verificava-se um conflito de normas entre a Constituição Americana e a Seção 13 do Judiciary Act. O questionamento que se fazia, por óbvio, era o que deveria prevalecer: a carta magna ou uma lei federal?

Como bem reflete Pedro Lenza, “a regra era a de que a lei posterior revogava anterior. Assim, teria a lei revogado o artigo de Constituição que tratava das regras sobre competência originária?” John Marshall, em sua decisão, se encarrega de pacificar a questão. Argumenta Marshall, em apertada síntese, que, na hierarquia das leis, impera a Constituição dos EUA, estando os tribunais, bem como os demais departamentos, vinculados a ela.

Deste modo, toda lei que contrarie a Constituição deveria ser declarada nula. Assim, decide Marshall, incidentalmente (incidenter tantum), pela inconstitucionalidade da Seção 13 do Judiciary Act, no ponto em que contraria os preceitos da Constituição Americana.

Declarou-se a inconstitucionalidade de uma lei, sem a análise do mérito propriamente dito. Percebam que Marshall, ao proferir tal decisão não adentrando no mérito, não profere, em tese, entendimento favorável a nenhum dos dois polos, de modo a não gerar, para ele, conflitos políticos com os dois partidos.

Cria-se, assim, um novo modelo de controle de constitucionalidade: o controle difuso, que pode ser entendido, portanto, como aquele que é realizado incidentalmente, num caso concreto, prejudicando o exame de mérito. Cabe fazer apenas mais uma ponderação. Desde a Constituição de 1891, o Brasil tem adotado, também, o modelo difuso de controle de constitucionalidade, de invenção americana, conforme já observamos.

Entretanto, o modelo brasileiro de controle difuso guarda algumas distinções, se comparado ao modelo americano. É que o modelo jurídico americano, que adota o common-law, atribui ao controle de constitucionalidade difuso verdadeiro efeito erga omnes, não se limitando a aplicar a decisão judicial a determinado caso concreto, vinculando, em regra, juízes e tribunais inferiores.

O modelo brasileiro, como é cediço, atribuiu ao controle difuso a eficácia inter partes, novamente, em regra, não vinculando as esferas judiciais inferiores. In: Direito Constitucional Esquematizado/Pedro Lenza – 19 ed. Rev. Atual. E ampl. – São Paulo, Saraiva, 2015. FONTE: Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. – 9. Ed. rev. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2014 Gondim, Yuri. "O caso Marbury vs. Madison e a contribuição de John Marshall". Disponível em:<https://yurigondim.jusbrasil.com.br/artigos/118688828/o-caso-marbury-vs madisonea contribuicao-de-john-marshall> Acessado em 23/04/2017.

[6] Em resumo, a teoria dos princípios chega à presente fase do pós-positivismo com os seguintes resultados já consolidados: a passagem dos princípios da especulação metafísica e abstrata para o campo concreto e positivo do Direito, com baixíssimo teor de densidade normativa; a transição crucial da ordem jusprivatista (sua antiga inserção nos Códigos) para a órbita juspublicística (seu ingresso nas Constituições); a suspensão da distinção clássica entre princípios e normas; o deslocamento dos princípios da esfera da jusfilosofia para o domínio da Ciência Jurídica; a proclamação de sua normatividade; a perda de seu caráter de normas programáticas; o reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude por obra sobretudo das Constituições; a distinção entre regras e princípios, como espécies diversificadas do gênero norma, e, finalmente, por expressão máxima de todo esse desdobramento doutrinário, o mais significativo de seus efeitos: a total hegemonia e preeminência dos princípios"(BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª Edição, São Paulo: Editora Malheiros, 2006, p. 265, 276 e 294).

[7] Conforme leciona Barroso, o direito positivista vivencia grave crise existencial, na medida em que já não consegue entregar com alguma eficiência os dois principais produtos que fizeram sua reputação ao longo de sua trajetória evolutiva, aliás, a injustiça passeia lépida pelas ruas com passos firmes e a insegurança é típica característica de nossa era. E, o pós-positivismo representa exatamente o anseio por um novo paradigma, na busca de nova perspectiva, a ousadia de erguer a cabeça e olhar sobre as ondas. Barroso in litteris:"O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica e a teoria dos direitos fundamentais. (...)

O Direito, a partir da segunda metade do século XX, já não cabia mais no positivismo jurídico. A aproximação quase absoluta entre Direito e norma e sua rígida separação da ética não correspondiam ao estágio do processo civilizatório e às ambições dos que patrocinavam a causa da humanidade. Por outro lado, o discurso científico impregnara o Direito. Seus operadores não desejavam o retorno puro e simples ao jusnaturalismo, aos fundamentos vagos, abstratos ou metafísicos de uma razão subjetiva.

Nesse contexto, o pós-positivismo não surge com o ímpeto da desconstrução, mas como uma superação do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as ideias de justiça e legitimidade.

O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma reaproximação entre ética e Direito". In: BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-modernidade, Teoria Crítica e Pós-Positivismo). In A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Luís Roberto Barroso (organizador). 2ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 27-28.

[8] Súmula 400 STF Decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra a do art. 101, III, da Constituição Federal.

[9] Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.

● A decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, interpretação se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495). [Tese definida no RE 730.462, rel. min. Teori Zavascki, P, j. 28-5-2015, DJE 177 de 9-9-2015, Tema 733.]

● Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente. [Tese definida no RE 590.809, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 22-10-2014, DJE 230 de 24-11-2014, Tema 136.]

[10] Distinguishing (distinção): “Se a questão que deve ser resolvida já conta com um precedente – se é a mesma questão ou se é semelhante, o precedente aplica-se ao caso. O raciocínio é eminentemente analógico. Todavia, se a questão não for idêntica ou não for semelhante, isto é, se existirem particularidades fático-jurídicas não presentes – e por isso não consideradas – no precedente, então é caso de distinguir o caso do precedente, recusando-lhe aplicação.”. In: MARINONI, Luiz Guilherme; et. al... Novo código de processo civil comentado. 1.ed. São Paulo: RT, 2015.

[11] Overruling (superação): “intervenção no desenvolvimento do direito, ou seja, quando é tomada uma decisão posterior tornando o precedente inconsistente; quando a regra estabelecida no precedente se revela impraticável ou; quando o raciocínio subjacente ao precedente está desatualizado ou mostra-se inconsistente com os valores atualmente compartilhados na sociedade. “No caso de modificação de jurisprudência sedimentada, a eficácia ex nunc é obrigatória, em razão da boa-fé objetiva e da segurança jurídica”. In: MEDINA, José Miguel Garcia. Direito Processual Civil Moderno. 2.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016; NERY, Nelson Jr; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 2.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

[12] Ratio decidendi (razão de decidir): são fundamentos determinantes da decisão. “constitui uma generalização das razões adotadas como passos necessários e suficientes para decidir um caso ou as questões de um caso pelo juiz. Em uma linguagem própria à tradição romano-canônica, poderíamos dizer que a ratio decidendi deve ser formulada por abstrações realizadas a partir da justificação da decisão judicial.”

Obiter dictum (dito de passagem): “é aquilo que é dito durante um julgamento ou consta em uma decisão sem referência ao caso ou que concerne ao caso, mas não constitui proposição necessária para sua solução”. In: (nesse sentido: Gilmar Mendes; NERY, Nelson Nery; ARRUDA, Teresa; entre outros); MARINONI, Luiz Guilherme; et. al... Novo código de processo civil comentado. 1.ed. São Paulo: RT, 2015; MARINONI, Luiz Guilherme; et. al... Novo código de processo civil comentado. 1.ed. São Paulo: RT, 2015.

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