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19 de Novembro de 2018

Empresa e estabelecimento empresarial

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Gisele Leite, Professor de Direito do Ensino Superior
Publicado por Gisele Leite
há 4 anos

A empresa[1] é todo um complexo de valores materiais, imateriais e humanos sendo conceituadas como atividade organizada.

Já o estabelecimento empresarial é o instrumento de que se vale o empresário (o titular da empresa) para a consecução da finalidade produtiva. É assim um dos elementos da empresa podendo a ter um ou vários estabelecimentos, tal conceito se refere aos bens materiais e imateriais.

O art. 1.142 do vigente Código Civil traz definição legal que traduz um complexo de bens heterogêneos. São universalidades por isso não são determinados individualmente, mas sim, pelo fato da sua integração no todo.

O estabelecimento mercantil para seu funcionamento tem necessidade de reunião de vários elementos móveis, balcões, prateleiras, balanças e, etc. Tais coisas são absolutamente distintas uma das outras, nada tendo em comum. Não perdem porém, sua individualidade. Sendo reunidas para o exercício da atividade empresarial, são consideradas como um todo formando o estabelecimento.

Quanto sua natureza jurídica é uma universalidade de fato sendo uma unidade complexa. Em doutrina há vezes que sustentam a personalidade jurídica do estabelecimento, são os adeptos da rechtssubjetivität.

Outros, no entanto, não tão radicais não lhes atribuem a qualidade de sujeito de direito embora concebam sob ponto de vista patrimonial autônomo.

É a teoria da sondergut ou sondervermogen onde cada patrimônio empresarial representa um patrimônio com afetação separada, com relações jurídicas próprias, créditos e débitos.

Os doutrinadores franceses distinguem os fons de commerce de Maison de commerce. Esta compreenderia o elemento animado do estabelecimento, isto é, o conjunto de pessoas que concorrem na sua direção e funcionamento.

Evidentemente as teorias que atribuem personalidade jurídica ao estabelecimento não merecem guarida no direito empresarial brasileiro. É fato que nem a empresa, nem o estabelecimento possuem personalidade jurídica que fora reservada ao empresário (individual) ou à sociedade empresária.

Há duas espécies de nome empresarial a firma ou denominação. Não é, contudo, o título de estabelecimento apesar de poder agregar-se a este. Normalmente o empresário (seja individual ou coletivo) que se designa por firma ou denominação, dá o estabelecimento um título próprio e distinto.

Ensinou Fran Martins que in litteris:

“Por título do estabelecimento entende-se a designação por que o mesmo se torna conhecido perante o público, conste essa designação de um nome de fantasia (“ O Dedal de Ouro”, “A Cova da Onça”, “Casa Oriente”) de um termo ou expressão relativa às atividades comerciais do estabelecimento (“Tipografia Santos”, “Alfaiataria Estrela”, “Relojoaria Primor”) ou mesmo da firma ou denominação do estabelecimento (“J. Ribeiro e Cia., Cia. Industrial de Minérios).

Neste último caso, o título do estabelecimento se confunde com o nome comercial. É bom recordar que a expressão “nome comercial” foi substituída pela expressão “nome empresarial” em razão do Código Civil vigente.

O título do estabelecimento é objeto de proteção legal, conforme o art. 191 da Lei 9.279/96. Inexiste registro no Brasil que garanta exclusividade do título do estabelecimento. Contudo, constatada a anteriormente é possível assegurar sua exclusividade com base na concorrência desleal conforme prevê o art. 195 da Lei 9.279/96.

Ponto empresarial não se confunde com a propriedade do empresário e, a esta se integra, acrescentando-lhe valor. Posto que a situação geográfica resulte em efeitos econômicos.

Se o imóvel é terceiro, sendo, portanto locado ao empresário (seja individual ou coletivo) o ponto empresarial se consubstancia no contrato locatício destacando-se como bem incorpóreo do estabelecimento empresarial.

A proteção legal é a estatuída pela Lei 8.245/91 que garante ao locatário empresarial o direito à renovação do contrato conforme os requisitos constantes no art. 51 do referido diploma legal.

A dinâmica peculiar da atividade empresarial econômica surge principalmente em função do aprimoramento dos métodos de produção, dando azo ao surgimento da concentração do poder econômico dos grupos, sociedades, consórcios e sociedades empresariais coligadas.

E o vulto negocial desdobra-se, via de regra, em vários estabelecimentos, daí ser curial diferenciar o estabelecimento principal das sucursais, filiais e das agências.

O estabelecimento principal é o lugar de onde emanam as diretrizes do empresário, onde se tem a sede dos seus negócios. É onde se centraliza a atividade e influência econômica e onde recebem impulso diretor.

Esclareceu Rubens Requião que o principal estabelecimento, em resumo, não pressupõe o estabelecimento mais avantajado[2] ou onde estão localizadas as principais instalações.

Portanto, o estabelecimento principal pode ser um escritório de dimensões modestas, onde o empresário atue na administração dos negócios.

A sede administrativa é o ponto central dos negócios que pode ser também chamado de matriz. A sucursal distingue-se do estabelecimento principal pela ausência da vida própria, estando subordinado à matriz o mesmo ocorrendo com a filial ou agência, esta última, normalmente, com elevado grau de dependência em relação ao estabelecimento principal.

Requião alerta que as filiais, sucursais e agências são expressões seguidamente empregadas como sinônimas. Não há deveras, distinção legal entre os diversos estabelecimentos secundários da mesma empresa.

Sucursal é expressão de cunho secundário dotada de certa, autonomia, mas está vinculada ao estabelecimento principal. A filial, porém, é mais estreitamente veiculada à administração centralizada do estabelecimento principal ou matriz, não tendo o gerente nenhuma autonomia.

Trespasse[3] ou alienação do estabelecimento, conforme o art. 1.144 só terá efeitos contra terceiros quando averbada à margem da inscrição do empresário ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis com a respectiva publicação na Imprensa Oficial.

Também pode ser objeto de usufruto ou arrendamento a serem igualmente averbados em órgão competente. A alienação do estabelecimento empresarial[4] está condicionada ao pagamento pelo alienante, de todos os seus credores, o que significa que o empresário que pretenda alienar o seu estabelecimento deve preliminarmente saldar o seu passivo, salvo se possuir bens suficientes, ou consentimento expresso ou tácito dos seus credores, que devem ser notificados da transação.

O tácito consentimento será caracterizado em trinta dias a partir da notificação se não houver oposição expressa.

Havendo oposição tempestiva impede-se a alienação, exceto quando o credor oponente for pago. Lembramos que o adquirente do estabelecimento responde pelos débitos anteriores ao trespasse desde que devidamente contabilizados, ficando o alienante solidariamente responsável, pelo prazo de um ano, pelas dívidas vencidas a contar da data da publicação (o arquivamento no Registro de Empresas Mercantis).

A respeito do conceito de empresário tal qual o Código Civil Italiano de 1942, o Código Civil brasileiro vigente preferiu definir o empresário, conforme consta no art. 966: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para produção ou a circulação de serviços”.

É o titular da empresa. Lembrando-se que foi eliminada a diferença entre o empresário comercial e o empresário civil que pode ser individual ou coletivo (quando for uma sociedade).

O empresário é o antigo comerciante que desapareceu, dando lugar ou para o empresário (pessoa física) ora para a sociedade empresária.

Não se restringe mais o conceito de empresário apenas aos que exercem atividades comerciais ou mercantis. Traz uma extensão mais ampla o Código Civil vigente e que impõe os seguintes requisitos, a saber: a) capacidade plena; b) exercício de atividade econômica organizada; c) profissionalidade; d) finalidade lucrativa; e) inscrição em órgão competente.

O registro, ou seja, o arquivamento é também requisito indispensável para a configuração do empresário conforme dispõe o art. 967 do C. C.

O registro público de empresas está a cargo das Juntas Comerciais sob a supervisão do órgão federal do Departamento do Registro do Comércio.

O art. 970 do C. C. Prevê tratamento favorecido e diferenciado além de simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário quanto à inscrição e seus efeitos decorrentes.

Define-se empresário rural o que explora atividade voltada para produção agrícola, pecuária, granjeira e, etc.

Já a expressão “pequeno empresário”[5] abrange microempresário e empresário de pequeno porte (conforme a Lei 9841/99). Destaque-se que apesar do tratamento favorecido e simplificado, a lei não dispensa, ao empresário rural e pequeno empresário do registro junto ao órgão competente.

Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística, ainda que com concurso de auxiliares, salvo se o exercício da profissão constituir o elemento da empresa.

Desta forma, em geral os profissionais liberais[6] não são considerados empresários. O art. 970 do C. C. Carece de regulamentação e o Enunciado 56 do CJF dispõe in litteris: “Não se tem uma definição legal de pequeno empresário”.

Há quem defenda que na ausência de definição legal, o artigo se refere ao microempresário e ao empresário de pequeno porte, aos quais os arts. 170, IX e art. 179 da CF/1988 e a Lei 9.841/99 já dispensavam tratamento diferenciado. O referido Enunciado fora cancelado pelo Enunciado 235[7] da III Jornada.

Portanto, o Código Civil apenas operou em consonância com preceito constitucional dispensando o pequeno empresário da obrigação legal de registro no órgão competente e ainda concedeu-lhe a escrituração simplificada (Lei 8.864/94), incentivos fiscais, trabalhistas e previdenciários.

Os Enunciados 200[8] e 235 do CJF respectivamente apontam que: “É possível qualquer empresário individual, em situação regular, solicitar seu enquadramento como microempresário ou de pequeno porte, observadas as exigências e restrições legais”.

O empresário rural só ostentará essa condição se preenchidos dois requisitos essenciais: a) se a principal profissão exercida for rural; b) optar pelo registro dos atos constitutivos no Registro Público de Empresas Mercantis.

O registro de empresário rural tem excepcionalmente caráter constitutivo diferente dos demais empresários em que o exercício de atividade empresarial é suficiente para sua caracterização.

A forma simplista com que o art. 982 do C. C. Definiu sociedade empresária equivale à pessoa jurídica. É sujeito de direitos e sua regularidade depende do arquivamento dos atos constitutivos no órgão competente.

A personalidade jurídica e a proteção legal é que se confere a partir do referido registro em órgão competente. Tem natureza declaratória quando o registro é promovido para caracterização da condição de empresário, salvo o registro do rural.

A grande polêmica envolve o direito adquirido no Código Civil e a validade dos negócios e demais atos jurídicos constituídos antes da entrada em vigor deste Código e obedecem ao art. 2.035 do C. C[9].


[1] A empresa é a força contemporânea mais poderosa de que se dispõe para estabelecer o curso da evolução da humanidade. Este conceito de empresa transcende as fronteiras e os limites do nacionalismo, exercendo a influência predominante nas decisões políticas e sociais. A empresa é uma entidade jurídica que tem como obrigação apresentar lucro, pagar impostos, e este deve ser suficiente para permitir sua expansão e o atendimento das necessidades sociais. A empresa é toda entidade constituída sob qualquer forma jurídica para a exploração de uma atividade econômica, seja mercantil, industrial, agrícola ou de prestação de serviços. Harrington corrobora com essa noção, aduzindo que as organizações entraram em uma era de grandes desafios e incertezas sem precedentes, pois cada vez mais os empresários estão buscando alternativas, visto que os modelos funcionais e tradicionais não parecem ser eficazes.

[2] Cumpre dar um alerta tendo em vista o que prevê o art.1.1466 doCódigo Civill, a Lei10.4066/2002: "O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento." Ainda oCódigo Tributário Nacionall, a Lei5.1722/1966 prevê em seu art.1333: "A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: (...)".

[3] O trespasse é forma de contrato que visa a transferência da titularidade de um estabelecimento comercial. Tal operação deve ser realizada com a devida observância do processo legal posto que tenha o potencial de gerar dívidas e até processos falimentares. Sendo que os maiores cuidados devem ser tomados em assuntos relacionados ao direito empresarial, tributário e trabalhista. É necessário que reste bens suficientes ao alienante para saldar as dívidas da empresa junto aos credores, pois do contrário, estes deverão ser notificados da venda do estabelecimento, para que possam consentir de forma expressa ou tácita dentro do prazo de trinta dias a partir da notificação. O Código Civil, nos artigos 1.142 a 1.149, prescreve sobre o Contrato de Trespasse. Trata-se de contrato de compra e venda de estabelecimento empresarial, através do qual se transfere todo o seu corpo, os conjuntos de bens e seus anexos organizativos, além da transferência de sua titularidade. Segundo Carvalho de Mendonça, “é a venda do estabelecimento como entidade unitária, compreende todos os elementos que o integram principal ou acessoriamente”. (MENDONÇA, Carvalho de J. X. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. Vol. V. 1ª Parte. 7ª edição, Rio de Janeiro: Editora Livraria Freitas Bastos S. A., 1963.)

[4] O art.1.1477 doCCC prevê: “Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente nos cinco anos subsequentes à transferência”.

[5] A revista Exame aponta cinco vantagens de ser pequeno que são: atendimento personalizado; agilidade para mudar; ambiente propício à inovação; diversidade de recursos e atração de talentos.

[6] Profissionais liberais são aquelas pessoas que têm toda a liberdade para exercer sua profissão após concluir a graduação ou curso técnico. Prestam serviços na sua área de trabalho, podendo constituir uma empresa individual - o que implica fazer um contrato social registrado em cartório de registro civil de pessoas jurídicas. Tal classe é composta por médicos, dentistas, advogados, contabilistas e contadores, psicólogos, fisioterapeutas, jornalistas, arquitetos, entre outros.

[7] 235 – Art. 1.179: O pequeno empresário, dispensado da escrituração, é aquele previsto na Lei n. 9.841/99. Fica cancelado o Enunciado n. 56.

[8] 200 – Art. 970: É possível a qualquer empresário individual, em situação regular, solicitar seu enquadramento como microempresário ou empresário de pequeno porte, observadas as exigências e restrições legais.

[9] Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

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